Informe 10/95, de 8 de junio de 1995. Adquisiciones directas de los laboratorios de las especialidades farmacéuticas por los centros e instituciones hospitalarias del Sistema Nacional de Salud.

1. Por el Subsecretario del Ministerio de Sanidad y Consumo se dirige escrito a esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa, redactado en los siguientes términos:

2. Conforme se indica en el escrito en el que se solicita informe de esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa se acompaña al mismo el denominado borrador del Acuerdo Marco que se pretende realizar y diversa documentación constituida por Memoria -Informe de la Secretaría General Técnica y por los antecedentes que representan el Concierto entre la Seguridad Social y Farmaindustria de 5 de julio de 1986 y su renovación de 3 de mayo de 1986 y los que dieron lugar a la Sentencia de 4 de mayo de 1994, del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el conflicto planteado por la Comisión en relación con el régimen de acuerdos con Farmaindustria.

3. Del citado borrador de Acuerdo Marco a efectos del presente informe interesa destacar las siguientes cláusulas:

• 1.1. La adquisición de especialidades farmacéuticas por los centros e instituciones hospitalarios del Sistema Nacional de Salud, se efectuará siguiendo la normativa de contratación administrativa de suministros y las previsiones establecidas en la legislación comunitaria.
• 1.2. La adquisición se efectuará por concurso público siempre que resulte obligatorio, según la cuantía, por lo dispuesto en la normativa de contratación administrativa.
• 1.3. Cuando el concurso no resulte obligatorio y la Administración competente no proceda potestativamente promover concurrencia pública, las adquisiciones directas se regirán por las condiciones establecidas en este Acuerdo, para todas las Empresas acogidas al mismo, acuerdo cuyo único objeto es el de asegurar el abastecimiento transparente de medicamentos al Sistema Nacional de Salud, para que pueda cumplir sus objetivos de Salud Pública con mayores garantías.
• 1.4. Este Acuerdo tiene carácter abierto y podrán acogerse libremente a sus condiciones los controles sanitarios y los laboratorios autorizados para comercializar medicamentos en España estén o no integrados en Farmaindustria, entidad patronal que suscribe este pacto.

1. De conformidad con lo expuesto en el escrito de solicitud de informe éste debe hacer referencia a la compatibilidad del proyecto de Acuerdo Marco con la legislación española y europea de contratos de suministros, por lo que ambas cuestiones deben ser examinadas por separado, aunque, por razones sistemáticas, debe invertirse el orden en que las mismas son enunciadas.

2. Ninguna dificultad suscita el determinar la compatibilidad del Acuerdo-Marco con la legislación europea de suministros, pues constituida ésta por la Directiva 93/36/CEE, de 14 de junio de 1993, su contenido ha sido incorporado a la Ley 13/1995, de 18 de mayo, como antes lo fuera la Directiva 77/62/CEE a la Ley de Contratos del Estado mediante el Real Decreto Legislativo 931/1986, de 2 de mayo, aplicándose la normativa comunitaria exclusivamente a los contratos de suministro que son de cuantía igual o superior a los límites de sujeción a las citadas Directivas comunitarias, que, para el bienio 1994-1995, ha sido fijado en 17.555.440 pesetas según indica la Orden de 25 de febrero de 1994 e incorpora el artículo 178 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Como la cláusula 1.2 del proyecto de Acuerdo Marco establece que la adquisición de especialidades farmacéuticas se efectuará por concurso público, siempre que resulte obligatorio, según la cuantía, es evidente que no se verán afectados lo suministros de cuantía igual o superior a 17.555.440 pesetas y si solo los inferiores a 10.000.000 de pesetas (artículo 87.3 de la Ley de Contratos del Estado) o a 2.000.000 de pesetas (artículo 183 i) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), por lo que difícilmente las adquisiciones directas por razón de la cuantía previstas en el Acuerdo Marco, pueden entrar en colisión con la normativa comunitaria sobre contratación pública.

3. En relación con la compatibilidad del Acuerdo Marco con la legislación española de contratos de las Administraciones Públicas, debemos hacer la advertencia previa que el término comparativo utilizado lo constituye la Ley de 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas no sólo por haberse producido ya su entrada en vigor, sino por que las soluciones que consagra, en este extremo, no difieren en líneas sustanciales de las consagradas por la legislación de contratos del Estado.

Para resolver la cuestión suscitada hay que empezar afirmando que, aun cuando se habla de un Acuerdo Marco, su contenido no coincide con el supuesto previsto en el apartado f) del artículo 183 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, pues este supuesto exige una previa adjudicación con sujeción a las normas de la Ley, es decir, mediante concurso, del propio acuerdo o contrato marco, para que las adjudicaciones posteriores puedan realizarse por utilización del procedimiento negociado (contratación directa), resultando innecesaria la advertencia de que esta posibilidad, planteada en términos distintos de los del Acuerdo Marco que se examina, resulta perfectamente factible y ajustada a la normativa española de contratación administrativa.

Según se desprende de la lectura de las cláusulas 1.3 y 1.4 del proyecto de Acuerdo Marco existe un compromiso para que las adquisiciones directas se efectúen por el Sistema Nacional de Salud a las Empresas acogidas al mismo lo que desvirtúa el significado de la utilización del procedimiento negociado, como antes de la contratación directa, eliminando su propio concepto tal como se incorpora al artículo 74.4 de la citada Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en el sentido de que el contrato se adjudique al empresario justificadamente elegido por la Administración, previa consulta y negociación de los términos del contrato con uno o varios empresarios, concepto al que igualmente responde la necesidad de consulta a tres empresas prevista en el artículo 93 de la misma Ley.

Como conclusión de este apartado puede afirmarse que el sistema de adquisiciones directas previsto en el proyecto de Acuerdo Marco está en contradicción con los principios y reglas concretas de la utilización del procedimiento negociado que se recogen en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que el proyecto de Acuerdo Marco que se pretende realizar entre el Ministerio de Sanidad y Consumo, en representación del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de la Salud y Farmaindustria, si bien no contradice la normativa comunitaria sobre contratos de suministro, no se ajusta, en cuanto a su propia utilización del procedimiento negociado o contratación directa, a lo que con carácter general se preceptúa en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.