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NÚMERO DE EXPEDIENTE: 2934/00
La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 14 de septiembre de 2000, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:
"El Consejo de Estado, en cumplimiento de la Orden de V.E. de 31 de agosto de 2000, ha examinado el "Proyecto de Real Decreto-ley de modificación del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de evaluación de impacto ambiental".
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 130 R (hoy 174) del Tratado constitutivo CEE, se dictó la Directiva 85/337/CEE del Consejo, de 27 de junio de 1985 , relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos o privados sobre el medio ambiente, e inspirada en los tres principios fundamentales de la política común sobre esta materia: el de intervención preventiva, el de corrección del mal en su origen, y el de quien contamina paga; todo ello encaminado hacia lo que se ha dado en llamar el desarrollo sostenible.
Esta Directiva comunitaria, que se proponía la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros, prevista en el entonces artículo 100 (hoy 94) del Tratado, distinguía, en sendos anexos, los proyectos que necesariamente habían de someterse a una evaluación de impacto ambiental (Anexo I) de aquellos otros en los que se dejaba a los Estados, dentro de ciertos límites, la determinación de si era necesaria o no la evaluación previa de sus repercusiones ambientales (Anexo II).
Mas a la hora de llevar a cabo la transposición de la Directiva a los respectivos ordenamientos internos -lo que en España se hizo por el Real Decreto Legislativo 1302/86, de 28 de junio- surgieron ciertas discrepancias, pues mientras algunos Estados miembros (España entre ellos) entendieron que podían prescindir de la evaluación para los proyectos comprendidos en cualquiera de los epígrafes del anexo II, la Comisión, por el contrario, sostenía que no cabía esa exclusión global por categorías, sino caso por caso, después de analizar la naturaleza del proyecto, sus dimensiones y su localización.
La cuestión llegó hasta el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que, en Sentencia de 2 de mayo de 1996 , declaró que la mencionada Directiva no concedía a los Estados miembros la facultad de excluir globalmente de la evaluación de impacto ambiental a una o varias categorías de proyectos contempladas en el Anexo II, sino la de hacerlo caso por caso con arreglo a umbrales o criterios previamente establecidos; doctrina reiterada por resoluciones posteriores. A la vista de esta interpretación jurisdiccional, la Comisión demandó al Reino de España por incumplimiento de la Directiva 85/337/CEE en lo que concierne a la transposición del Anexo II , litigio sobre el que no ha recaído todavía sentencia.
Entretanto, en aras de la seguridad jurídica y para resolver este problema con carácter general, se dictó la Directiva 97/11/CE del Consejo, de 3 de marzo de 1997, por la que se modifica la anterior de 1985 en varios aspectos, y en particular:
Ampliando de 9 a 21 la lista de los proyectos incluidos en el Anexo I, con el consiguiente ajuste del Anexo II; Aclarando la redacción de algunos preceptos dudosos, especialmente los relativos al Anexo II; Dando al promotor la posibilidad de pedir por adelantado a la autoridad competente su opinión sobre cuál debe ser el contenido del estudio de impacto ambiental; Regulando la llamada autorización de desarrollo; e, Incluyendo el procedimiento de evaluación de los proyectos de impacto transfronterizo, conforme a lo establecido en el Convenio de Espoo (Finlandia) de 1991.
Con este panorama, y teniendo también en cuenta algunos conflictos surgidos a propósito del reparto de competencias sobre la materia entre el Estado y las Comunidades Autónomas, el Ministerio de Medio Ambiente ha elaborado un proyecto de Real Decreto-ley de modificación del Real Decreto Legislativo 1302/86, de 28 de junio, de evaluación de impacto ambiental.
El referido proyecto consta de un solo artículo, una disposición transitoria y otra final, más tres anexos.
El artículo único comprende cuatro apartados. Por el primero de ellos se modifican los artículos 1, 2, 4.2, 5, 6 y 7 del Real Decreto Legislativo 1302/86, de 28 de junio. Por el segundo se introduce una nueva disposición adicional tercera en el Real Decreto Legislativo 1302/86 estableciendo que, si se trata de proyectos cuya autorización o aprobación corresponde a la Administración General del Estado pero que -no obstante- deban someterse a evaluación de impacto ambiental por exigencias legales de la Comunidad Autónoma donde deban ejecutarse, la evaluación se llevará a cabo por el procedimiento abreviado que reglamentariamente determine el Estado. Por el apartado número tres se introduce en dicho Real Decreto Legislativo una disposición final tercera para declarar que todo él tiene el carácter de legislación básica. Y por el apartado cuarto se modifica el Anexo -que pasa a ser Anexo I- y se añaden dos nuevos que son el II y el III.
La disposición transitoria del proyecto establece que la norma a dictar no se aplicará a los procedimientos que se hallen en curso a la entrada en vigor de la misma.
Y la disposición final única, fija como fecha de entrada en vigor del Decreto-ley el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.
Obran en el expediente -o hay constancia en él de haberse practicado- una serie de estudios, informes y audiencias.
Entre los estudios, además de anteriores borradores del proyecto , figuran la memoria justificativa y la memoria económica. En la primera de ellas se explica que la finalidad primordial de la reforma legislativa es dar cumplimiento a la normativa comunitaria, incorporando al ordenamiento interno los cambios introducidos por la Directiva 97/11/CE, y teniendo en cuenta, además de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre evaluación de los proyectos del Anexo II, la del Tribunal Constitucional en cuanto al reparto de competencias en materia de medio ambiente entre el Estado y las Comunidades Autónomas. La segunda memoria, después de analizar los efectos macroeconómicos de la modificación propuesta -que se estiman positivos para un desarrollo sostenible- considera que los microeconómicos representan para las empresas afectadas un coste adicional mínimo, casi simbólico; y concluye diciendo, por lo que al gasto público se refiere, que las nuevas actuaciones para la protección del medio ambiente requerirán, en el ámbito de la Administración General del Estado, la creación de 90 puestos de trabajo, cuyo coste anual se cifra en unos 482 millones de pesetas del año 2000.
Entre los informes figuran, en primer lugar, el de la Secretaría General Técnica del Ministerio consultante (de 31 de julio de 2000), que se limita a dar su conformidad a la propuesta por haber participado en su elaboración, y los de las Secretarías Generales Técnicas de Ciencia y Tecnología, de Fomento, de Sanidad y Consumo, y de Hacienda, con algunas observaciones que fueron valoradas en su día.
Consta también en el expediente que se ha oído a la Conferencia Sectorial (26 junio 2000) y se ha dado traslado del borrador del proyecto, para que formularan observaciones y sugerencias, a todas las Comunidades Autónomas, a las ciudades de Ceuta y Melilla y a la asociación "Greenpeace España", cuyas respuestas serían difíciles de sintetizar en este extracto de antecedentes, pues van desde las que no tienen nada que alegar hasta las que objetan incluso la Directiva que se trata de transponer, pasando por las más variadas sugerencias, algunas de las cuales han sido tenidas en cuenta en la redacción definitiva del proyecto consultado.
Y, en tal estado el expediente, fue remitido por V.E., con declaración de urgencia, a este Consejo, en el que tuvo entrada el día 4 de septiembre de 2000. Con posterioridad (8.IX.2000), el Consejo de Ministros acordó al amparo de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica 3/1980, que el dictamen sea emitido en el plazo de nueve días.
El Consejo de Estado emite el presente dictamen con carácter preceptivo y por trámite de urgencia.
El carácter preceptivo de la consulta se deriva de la disposición final primera de la Ley 8/94, de 19 de mayo, que establece que el Consejo de Estado deberá ser consultado sobre las normas, cualquiera que sea su rango, que se dicten en ejecución, cumplimiento y desarrollo del Derecho Comunitario europeo; habida cuenta de que el objeto del dictamen es un proyecto de disposición de carácter general que viene a transponer la Directiva 97/11/CE del Consejo, de 3 de marzo de 1997.
La urgencia, declarada inicialmente por la autoridad consultante, ha sido ratificada por el Consejo de Ministros con fecha 8 de septiembre de 2000, señalando un plazo de nueve días para el despacho del asunto, plazo dentro del cual se evacua la consulta.
En la tramitación del expediente se han cumplido las exigencias de la Ley 50/97, de 27 de noviembre, del Gobierno, en lo relativo a la elaboración de disposiciones de carácter general, ya que el procedimiento se ha iniciado en el Ministerio competente -que en este caso es el de Medio Ambiente- mediante la redacción de un proyecto acompañado de la memoria justificativa de la necesidad y oportunidad de la nueva norma, y de una memoria económica que contiene la estimación del coste a que dará lugar.
Obra también en el expediente el informe preceptivo de la Secretaría General Técnica del Departamento proponente.
En cuanto a la técnica normativa, el proyecto se ajusta a las Directrices sobre la forma y estructura de los anteproyectos de Ley -que se pueden hacer extensivas a cualesquiera otras normas del mismo rango- aprobadas por acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de octubre de 1991 y, en particular, a las que se refieren a disposiciones modificativas y con anexos (apartado VII), si bien éstos no aparecen en el proyecto numerados con ordinales arábigos sino con cardinales romanos, por ser así como figuran en la Directiva comunitaria que se trata de transponer. No contiene el proyecto disposición derogatoria porque no se pretende derogar sino modificar parcialmente el régimen en vigor.
El rango de Decreto-ley que se propone para la disposición proyectada es, desde luego, adecuado; pero la forma tal vez no sea la más conveniente.
Es adecuado el Decreto-ley porque en la jerarquía de las normas ocupa el mismo grado que la que viene a modificar; jerarquía que no puede alterarse por el hecho de que la modificación venga impuesta por el Derecho Comunitario, pues, según el artículo 249 del texto consolidado del Tratado de la Unión Europea, la directiva obliga al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios.
Respecto a la forma elegida, es cierto que el artículo 86 de la Constitución establece que, en caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos- leyes. La urgencia está avalada en el presente caso por dos circunstancia, que son: 1) el plazo de transposición de la Directiva 97/11/CE venció el 14 de marzo de 1999; y 2) en la actualidad se halla pendiente ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas un litigio promovido contra el Reino de España por incumplimiento de la anterior Directiva 85/337/CEE sobre la misma materia. Pero la extraordinaria necesidad de acudir a esta forma excepcional no es manifiesta, al menos con los elementos de juicio que obran en el expediente. Por eso, sin formular una objeción frontal, el Consejo de Estado estima que hubiera sido preferible tramitar un proyecto de Ley, tal como figuraba en el expediente desde su iniciación hasta pocos días antes de remitirlo en consulta . A menos que se piense, con fundamento, que de este modo se está todavía a tiempo de evitar una sentencia condenatoria.
Se invoca en el proyecto como título competencial lo establecido en el artículo 149.1.23ª de la Constitución, que atribuye al Estado competencia exclusiva para dictar la legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de la facultad de las Comunidades Autónomas para establecer normas adicionales de protección; y, en consecuencia, se califica de básica a la norma estatal.
El alcance de este título -que tiene una gran fuerza expansiva- y los problemas que suscita en la práctica esa distribución de competencias, han sido objeto de numerosos pronunciamientos del Tribunal Constitucional, entre los que hay que destacar, por su inmediata relación con el asunto objeto de la consulta, la Sentencia 13/98 recaída en un conflicto positivo de competencias suscitado por una Comunidad Autónoma, en el que indirectamente se pretendía enjuiciar la constitucionalidad de algunos preceptos del Real Decreto Legislativo 1302/86, de evaluación de impacto ambiental.
En dicha sentencia, y en otras anteriores a las que se remite , se hacen las siguientes puntualizaciones:
El hecho de que una competencia suponga ejecución del Derecho comunitario no prejuzga cuál sea la instancia territorial a la que corresponde su ejercicio; y, por ende, la calificación como básica de una norma estatal no depende de que transponga o no una Directiva, sino de si cabe conceptuarla como materialmente básica de acuerdo con los criterios constitucionales; la distribución de competencias en materia de protección del medio ambiente se ajusta al modelo habitual que reserva al Estado la legislación básica y atribuye a las Comunidades Autónomas su desarrollo y ejecución; la finalidad de la norma básica en esta materia no es otra sino la de que todas las Administraciones públicas valoren, antes de autorizarlos, la repercusión de los proyectos en el medio ambiente. Por tanto, la evaluación de impacto ambiental no puede considerarse como un acto de ejecución o gestión, sino como un trámite previo que se integra en la aprobación final del proyecto; en consecuencia, es conforme al orden constitucional atribuir a la Administración General del Estado la evaluación del impacto ambiental de los proyectos de obras o instalaciones cuya gestión o autorización le corresponde por razón de su competencia sustantiva, aunque afecten al territorio de alguna Comunidad Autónoma; no obstante, cuando la Administración General del Estado ejerce sus competencias sobre el territorio de una Comunidad Autónoma, debe hacerlo atendiendo siempre a los puntos de vista de ésta, cumpliendo el deber de colaboración inserto en la estructura misma del Estado de las Autonomías.
Pues bien, toda esta doctrina se ha tenido en cuenta en el proyecto remitido en consulta, incluido el deber de colaboración que se recoge en la nueva redacción del artículo 5.3.
En una consideración general sobre el contenido del proyecto remitido en consulta, cabe afirmar que se ajusta a los términos de la Directiva 97/11/CE del Consejo, de 3 de marzo de 1997, de cuya transposición se trata.
Las principales modificaciones introducidas en la regulación comunitaria por dicha Directiva están recogidas en el proyecto, a saber:
Hay otros aspectos de la Directiva, como la llamada "autorización de desarrollo" o el Anexo IV, que no aparecen formalmente diferenciados en el proyecto porque están incluidos en otros preceptos del Real Decreto Legislativo .
Las demás modificaciones que contiene el proyecto tratan de ajustar el régimen vigente a las jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas y, en particular, a la STC 13/98, antes citada.
Finalmente, tal como exige el artículo 3.1 de la Directiva a transponer, se hace mención de ella en el lugar adecuado, que es el preámbulo de la disposición.
Antes de formular estas observaciones concretas se ha de advertir:
Consiste en añadir un apartado 2 que se ajuste a la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas recogida en el artículo 1.6 de la Directiva 97/11/CE.
Lo que se pretende decir es que los proyectos comprendidos en el Anexo II deberán analizarse, caso por caso, para determinar si deben someterse o no a una evaluación de impacto ambiental; a menos que la legislación aplicable establezca umbrales o criterios que permitan prescindir de ese análisis previo individualizado.
El párrafo primero del nuevo apartado 2 establece, con más o menos claridad, la regla general; pero el párrafo segundo, relativo a la excepción, parece limitarla a los proyectos que sean de la competencia de una Administración autonómica.
A juicio de este Consejo, debe quedar claro que la excepción -fundada en la existencia de umbrales o criterios preestablecidos- es también aplicable a los proyectos de competencia estatal, diciendo algo del siguiente tenor:
"Lo establecido en el párrafo anterior no será de aplicación en el supuesto de que la norma, estatal o autonómica, aplicable al caso, haya fijado umbrales o criterios objetivos para determinar cuándo un proyecto deba someterse o no a evaluación de impacto ambiental".
Entre otras cosas, se añade un apartado 3 que dice: "Los promotores de proyectos comprendidos en el Anexo II, deberán presentar ante el órgano ambiental la documentación acreditativa de las características, ubicación y potencial impacto del proyecto, a fin de que éste pueda adoptar la decisión a que se refiere el artículo 1.2".
Sería conveniente sustituir el pronombre demostrativo "éste" -que no designa con precisión, aunque se adivine, el nombre al que se refiere- por la expresión "dicho órgano"; y no tanto por corrección gramatical cuanto porque, en esta materia, algunas confusiones provienen de la intervención de dos órganos distintos: el llamado órgano de competencia sustantiva y el órgano ambiental, que conviene diferenciar bien en cada caso, aun a costa de incurrir en repeticiones, pues, a diferencia de lo que ocurre en otros géneros literarios, en el lenguaje jurídico la repetición de palabras o expresiones puede ser no solo aconsejable sino de buen estilo, en aras de la claridad que debe brillar en toda norma.
Esta modificación tiene por objeto transponer lo establecido en el artículo 1.9 de la Directiva 97/11/CE para los supuestos en los que un proyecto pueda tener efectos significativos en el medio ambiente de otro Estado miembro.
El anteproyecto, en lugar de indicar paso a paso los trámites a seguir, se remite al procedimiento regulado en el Convenio sobre Evaluación de Impacto en el Medio Ambiente en un contexto transfronterizo, hecho en Espoo (Finlandia) el 25 de febrero de 1991, suscrito por la Comunidad Europea conforme al artículo 228 (hoy 300) del Tratado de la Unión y ratificado por España el 1 de septiembre de 1997.
Ahora bien, a diferencia de la Directiva que se refiere exclusivamente a "otro Estado miembro", el anteproyecto habla en general de repercusiones sobre el medio ambiente de "otro Estado" sin especificar si ha de ser miembro de la Unión Europea o al menos, parte de dicho Convenio.
Se llama la atención sobre este extremo por si conviniera hacer alguna puntualización, habida cuenta de que España tiene fronteras no solo con otros Estados de la Unión Europea sino también con Marruecos y con el Principado de Andorra; aparte de que el concepto "contexto transfronterizo" que utiliza el Convenio no supone que los países afectados sean limítrofes.
Esta adición responde a la necesidad de regular un procedimiento abreviado para la tramitación de proyectos de titularidad estatal sujetos a evaluación de impacto ambiental en una Comunidad Autónoma que haya establecido normas adicionales de protección.
La medida es razonable y tiende a evitar dilaciones indebidas en la ejecución de obras de interés general como carreteras, vías ferroviarias, tendidos eléctricos de alta tensión, etc., que suelen afectar a más de una Comunidad Autónoma. Pero el modo de instrumentarla ofrece algunos reparos, pues, por un lado, se atribuye al Estado la facultad de establecer por vía reglamentaria ese procedimiento especial y, por otro, se supedita la efectividad de la medida a la previa aceptación de ese régimen por la Comunidad Autónoma afectada.
A juicio de este Consejo, cabrían otras soluciones más eficaces sin vulnerar el orden de competencias derivado de la Constitución y de los respectivos estatutos de autonomía; por ejemplo:
Confiar a la Administración General del Estado -que es la que ostenta la competencia sustantiva para autorizar o ejecutar el proyecto- la evaluación de impacto ambiental exigida como protección adicional por la norma autonómica; de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional antes reseñada (supra 2.3) .
Establecer, en la disposición adicional que se pretende incorporar al Real Decreto Legislativo 1302/86, el plazo máximo para que la Administración autonómica afectada realice la evaluación de impacto ambiental del proyecto de titularidad estatal; en la inteligencia de que, transcurrido ese plazo sin cumplimentar el trámite, se entenderá que no hay objeción por su parte a la ejecución del proyecto.
Considerar que lo que se pretende establecer por ley es un procedimiento abreviado común para proyectos que trascienden del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma, competencia atribuida en exclusiva al Estado por el artículo 149.1.18ª CE, sin perjuicio de los ajustes derivados de la organización autonómica propia; procedimiento administrativo común que, al venir impuesto por una disposición legislativa, es de obligado acatamiento para todas las Administraciones públicas.
Como mínimo, se propone que en el texto de la nueva disposición adicional tercera del Real Decreto Legislativo 1302/86 se suprima el inciso "cuando así lo prevea el régimen establecido por dicha Comunidad".
No se trata de formular una observación sino de hacer una aclaración para salir al paso de posibles objeciones.
La calificación de todo el Real Decreto Legislativo como básico es correcta y figura ya (aunque fuera de lugar) en el artículo 1 del mismo. Lo que se hace ahora, por razones de técnica normativa, es llevarlo a una disposición final.
En el párrafo segundo se trata de determinar, para los proyectos públicos (para los privados no hay problema), cuándo se entiende iniciada la tramitación de la autorización administrativa en el caso de que deban someterse a información pública; pero no se dice nada en los demás supuestos. Habría que fijar un criterio, tomando como punto de referencia la aprobación técnica del proyecto o la aprobación del gasto o cualquier otro razonable y preciso.
Ya se explicó más arriba (supra 2.4) por qué no coinciden plenamente los anexos del anteproyecto con los correspondientes de la Directiva 97/11/CE: se ha hecho uso de la facultad otorgada a los Estados miembros para establecer nuevos supuestos de evaluación, como es el caso de los planes generales de urbanismo, incluidos en el Anexo I a propuesta de la Conferencia Sectorial de Medio Ambiente; se han incorporado algunas previsiones del Real Decreto 1997/1995, de 17 de diciembre, por el que se establecen medidas para garantizar la biodiversidad ; y se ha tenido presente la Posición Común (CE) 25/00, de 30 de marzo.
Tan solo hay que hacer notar que en la transposición de los Anexos I y IV se ha prescindido de algunas notas a pie de página -habituales en la técnica normativa comunitaria- con aclaraciones que, de algún modo, serían útiles en la disposición española.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:
Que después de considerar las observaciones formuladas en el cuerpo de este dictamen, puede V.E. someter a la aprobación del Consejo de Ministros el proyecto de modificación del Real Decreto Legislativo 1302/86, de 28 de junio, de evaluación de impacto ambiental, remitido en consulta."
V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.
Madrid, 14 de septiembre de 2000
EL SECRETARIO GENERAL,
EL PRESIDENTE,
EXCMO. SR. MINISTRO DE MEDIO AMBIENTE
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